法规解读：欺诈发行证券罪

一、刑法条文

第一百六十条 在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金公开发行证券。

控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金公开发行证券。

单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚公开发行证券。

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编者注：根据2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（七）》的规定，取消“欺诈发行股票、债券罪”罪名，修改为“欺诈发行证券罪”公开发行证券。

刑法修正案（十一）的修改主要为：

（一）罪状描述上的变化

1.增加“等发行文件”作为兜底

解读：在“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”，后增加“等发行文件”作为兜底，扩大了作为定罪依据的范围公开发行证券。这也是为了适应日益变化的金融形势而适时作出的调整。

2.增加“存托凭证或者国务院依法认定的其公开发行证券他证券”作为欺诈发行的凭证、证券类型

解读：在股票、债券后增加“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”也是保持了与《证券法》的一致公开发行证券。

2019年新修订的《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法公开发行证券。”

《修正案（十一）》的修改，体现了《刑法》与《证券法》的“联动”公开发行证券。

（二）法定刑的变化

1.法定最高刑提高

解读：此前刑法欺诈发行股票、债券罪的法定最高刑为五年有期徒刑公开发行证券。根据《刑法修正案（十一）》的规定，本条第一款增加了“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的”（编者注：对于何谓“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节”，有待司法解释出台予以明确），并设置法定刑为“五年以上有期徒刑，并处罚金”。根据《刑法》第四十五条的规定，本罪的法定最高刑可达15年有期徒刑。

2.罚金刑变化

（1）行为人实施欺诈发行证券罪的罚金刑由比例罚金刑修改为无限额罚金刑公开发行证券。

本条第一款的罚金刑删除了“处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”的表述，而是直接以“并处或者单处罚金”“（数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的）并处罚金”进行表述公开发行证券。

（2）控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行证券行为的罚金刑为“非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”公开发行证券。

（3）对单位的罚金刑由无限额罚金刑修改为“非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”公开发行证券。

控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行证券行为或者单位实施前两款行为的，罚金刑均设置为倍比罚金制公开发行证券。

解读：《刑法修正案（十一）》对本罪罚金刑的修改整体上体现了刑法对于实施本罪的自然人或单位在财产刑上的惩治力度相较此前刑法有大幅提高公开发行证券。

（三）增加本罪的犯罪主体：控股股东、实际控制人

强调了“控股股东、实际控制人组织、指使”实施欺诈发行证券行为时的刑事责任公开发行证券。

解读：在司法实践中，已将实际控制人组织、指使他人实施欺诈发行证券的行为作为犯罪处理公开发行证券。在修正案加入此类主体作为犯罪处罚的情形旨在强调对控股股东、实际控制人的刑法规制。

二、立案追诉标准

《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022.04.06 发布公开发行证券，2022.05.15 实施）

第五条〔欺诈发行证券案（刑法第一百六十条）〕在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容公开发行证券，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）非法募集资金金额在一千万元以上的；

（二）虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；

（三）虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以上的；

（四）虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；

（五）隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其公开发行证券他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；

（六）造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；

（七）为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；

（八）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；

（九）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；

（十）其他后果严重或者有其他严重情节的情形公开发行证券。

三、犯罪构成

欺诈发行证券罪，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为公开发行证券。

（一）客体要件　

本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者（即股东、债权人和公众）的合法权益公开发行证券。

（二）客观要件　

1.行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为公开发行证券。

2.行为人必须实施了发行证券的行为公开发行证券。如果行为人仅是制作了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件，而未实施发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的行为，不构成本罪。必须是既制作了虚假的上述文件，且已发行了股票和公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的才构成本罪。

3.行为人制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的行为，必须达到一定的严重程度，即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，才构成犯罪公开发行证券。

（三）主体要件　

本罪的主体主要是单位，自然人在一定条件下也能成为犯罪的主体公开发行证券。《刑法修正案（十一）》中特别强调了控股股东、实际控制人的法律责任，增设了控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行证券的处罚。

（四）主观要件　

本罪在主观上只能依故意构成，过失不构成本罪公开发行证券。即行为人明知自己所制作的招股说明书、认股书、债券募集办法等不是对本公司状况或本次证券发行状况的真实、准确、完整反映，仍然积极为之者。因而本罪行为人的罪过实质是诈欺募股或诈欺发行债券等。

四、罪名辨析

（一）本罪与诈骗罪的界限

1.主体要件不同

本罪的主体为特殊主体，即股份有限公司的发起人，股份有限公司、有限责任公司及企业；而诈骗罪的主体为一般主体，主要是社会上一些不法分子打着公司的旗号，虚构公司或者假冒其他公司实施的公开发行证券。

2.客观方面不同

本罪主要是通过制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件来欺诈他人，而发行股票和债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券往往是经过有关部门批准的；诈骗罪中发行证券是非法的，未经有关部门批准的，诈骗行为中的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件完全是伪造虚构的公开发行证券。

与欺诈发行证券罪不同的是，行为人未经有关部门批准，完全伪造、虚构招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件，实施诈骗行为的，应认定为诈骗罪公开发行证券。

3.两罪主观上都是故意的公开发行证券，但故意内容和犯罪目的是不同的

诈骗罪的目的是非法占有他人财物，而非通过制作虚假的文件来发行证券募集资金公开发行证券。

4.客体不同

诈骗罪侵犯是公私财产所有权，而本罪主要是侵犯了证券发行的管理秩序公开发行证券。

（二）本罪与集资诈骗罪的界限

本罪与集资诈骗罪都实施了欺骗他人的行为公开发行证券，但二者的区别是明显的，表现在：

1.犯罪主体不同

本罪主体为特殊主体，即股份有限公司的发起人，股份有限公司、有限责任公司和企业；而集资诈骗罪的主体则为一般主体，主要是社会上一些不法分子打着公司的旗号，虚构公司、企业或假冒公司、企业实施的公开发行证券。

2.主观方面不同

两罪虽然在主观上均为故意，但其内容和目的有所不同公开发行证券。本罪有虚假发行股票或公司、企业债券的故意和非法募集资金的目的，而非法募集资金是由于筹建公司、企业或公司、企业本身的业务发展，不具有非法占有的目的；而集资诈骗罪则有非法占有他人财产的目的。即行为人具有将非法聚集的资金据为己有的目的。

3.侵犯的客体不同

本罪侵犯的是股东、债权人及社会公众的利益和国家的证券市场管理制度；而集资诈骗罪侵犯的是公私财产所有权和国家金融管理制度公开发行证券。

4.客观方面不同

本罪是违反公司法的规定，是在公司发行股票或公司、企业发行债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的领域内犯罪，即以虚假方法制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券发行办法等发行文件来欺诈他人，发行证券一般是通过有关部门审批后进行的；而集资诈骗罪可以采取多种方法，其行为人发行证券是未经有关部门批准而非法发行的公开发行证券。

（三）本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限

擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经公司法规定的有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为公开发行证券。两罪的共同点在于都违反公司法的规定，都侵犯了国家对证券市场的管理制度以及投资者、股东、社会公众和债权人的利益、主观上也都出于故意，但两罪仍有明显区别，表现在：

1.主体不同

本罪主体为特殊主体，即公司发起人，股份有限公司、有限责任公司或企业；而擅自发行股票、债券罪的主体是一般主体、凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人或单位均可构成该罪主体公开发行证券。

2.客观方面不同

本罪行为人是以制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券发行办法等发行文件，并且一般是经过主管部门批准而发行股票、债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券；而擅自发行股票、公司、企业债券罪是未经批准而发行股票、债券，即行为人发行股票、债券的行为在程序上不合法，本身不具有制作虚假募资文件的欺诈性、强调的是未经审批的擅自发行股票、债券行为公开发行证券。如果行为人既实施了擅自发行股票、债券行为，又采用制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票或公司、企业债券的，对此，应从其中一罪从重处罚，不实行数罪并罚。

五、典型案例

案例一：某电气股份公司、温某乙、刘某胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案

——公司通过财务造假获准上市后又多次违规披露虚假财务信息公开发行证券，对主管人员和其他直接责任人员应予数罪并罚

01

（一）基本案情

2011年3月30日，被告单位某电气股份公司向证监会提出在创业板上市的申请，因持续盈利能力不符合条件被驳回公开发行证券。该公司董事长、财务总监即被告人温某乙、刘某胜为实现公司上市进行财务造假，在向证监会再次报送的申请文件中载入重大虚假内容。2014年1月，证监会核准某电气股份公司股票在深圳证券交易所创业板挂牌上市，该公司向社会公开发行股票，募集资金2.57亿元。此后，温某乙、刘某胜继续进行财务造假，向公众披露包含重大虚假内容的财务会计报告。2017年7月，深圳证券交易所决定某电气股份公司退市摘牌。主承销商某证券公司设立先行赔付专项基金，赔付1万余名投资人损失共计2.36亿余元。

2016年8月26日，侦查人员在被告人温某乙家中向温某乙下达询问通知书，温某乙随同侦查人员到办案地点接受询问公开发行证券。同日，刘某胜在茶馆接到侦查人员的电话，侦查人员到达茶馆向其下达询问通知书，刘某胜随同侦查人员到办案地点接受询问。两人到案后，均如实供述了犯罪事实。

02

（二）裁判结果

辽宁省丹东市中级人民法院于2017年4月23日作出（2017）辽06刑初11号刑事判决：

一、被告单位某电气股份公司犯欺诈发行股票罪，判处罚金人民币八百三十二万元(已缴纳)公开发行证券。

二、被告人温某乙犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑二年六个月；犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元公开发行证券。

三、被告人刘某胜犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑二年；犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元公开发行证券。

一审宣判后，被告单位和被告人均未上诉，检察机关未抗诉，判决已发生法律效力公开发行证券。

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（三）裁判理由

法院生效裁判认为，本案争议焦点为是否应对被告人温某乙、刘某胜予以数罪并罚公开发行证券。资本市场财务造假主要通过违规披露信息的方式表现出来，刑法对不同阶段涉财务造假的违规披露行为设置不同罪名和刑罚。在本案中，被告单位某电气股份公司通过虚构财务数据使公司成功上市公开发行股票，侵犯国家股票发行管理制度。此后，该公司继续多次违规披露虚假的财务会计报告，严重损害股东和他人利益，破坏上市公司信息披露管理制度。温某乙、刘某胜分别作为某电气股份公司董事长、财务总监，参与实施前后两个阶段的犯罪行为，侵犯的法益和造成的社会危害均不相同，只有认定构成两罪才能全面、客观评价所有犯罪行为，真正实现罪责刑相适应。

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（四）裁判要旨

公司通过财务造假获准上市后又多次违规披露虚假财务信息，上市前后的财务造假行为相互独立，分别侵犯国家股票发行管理制度、上市公司信息披露管理制度，触犯欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪公开发行证券。主管人员和其他直接责任人员先后参与上市前后的财务造假行为，应予以数罪并罚。

案例二：江苏某科技公司、杨某业欺诈发行债券案

——如何把握欺诈发行证券罪的构成要件

01（一）基本案情

被告单位江苏某科技公司于2009年12月注册成立，注册资本5000万元，后增资至11000万元公开发行证券。被告人杨某业系该公司法定代表人、执行董事，负责公司全面工作。　　

2010年左右，被告人杨某业代表被告单位江苏某科技公司与北京工业大学光电子技术实验室开展合作，由某科技公司出资购买LED生产设备及支付实验室相关费用，该实验室帮助某科技公司组建生产线、培训技术骨干，并提供生产技术、芯片产品样品等公开发行证券。2012年，杨某业为解决融资问题决定发行私募债券，并由中山证券承销，拟向上海证券交易所申请非公开发行中小企业私募债券。其间，杨某业的亲属杨某伦(另案处理)负责公关接待、协调联络、业务谈判、联系律师出具法律意见书等事务。　　

2013年3月，被告单位江苏某科技公司在中山证券负责的《江苏某科技有限公司2013年中小企业私募债券募集说明书》中隐瞒公司尚未建成投产、尚无销售收入和利润的重大事项，提交虚假的审计报告、纳税证明等材料，骗取上海证券交易所备案，备案金额为不超过1亿元，债券期限为3年，销售期限为6个月公开发行证券。2013年9月，在投资者认购意向不足，该债券面临发行失败时，由杨某伦及被告人杨某业出面借款6700万元，分别以江苏某明科技有限公司的名义虚假认购700万元、以深圳市某园投资发展有限公司的名义虚假认购6000万元，认购完成后随即归还出借人。最终实际募集到某实公司认购的2700万元资金。　　

另查明：2016年6月，某实公司与中某有限公司签订债权转让协议，约定中某有限公司以2635万元的价格受让某实公司持有的前述面值为2700万元的债券，但仍由某实公司代持公开发行证券。2016年9月，该债券到期后被告单位江苏某科技公司未按约支付本息。02

（二）裁判结果

无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以欺诈发行证券罪，分别判处被告单位江苏某科技公司罚金人民币一百万元；判处被告人杨某业有期徒刑一年三个月；责令被告单位江苏某科技公司向投资者退赔违法所得公开发行证券。

一审宣判后，被告单位江苏某科技公司、被告人杨某业均未提出上诉，检察机关未抗诉，判决已经发生法律效力公开发行证券。

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（三）裁判理由

法院生效判决认为，被告单位江苏某科技公司在公司债券募集办法中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，发行公司债券，数额巨大；被告人杨某业作为某科技公司直接负责的主管人员，决定并实施上述犯罪行为，其行为均已构成欺诈发行证券罪公开发行证券。杨某业到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可予以从轻处罚。故一审作出如上判决。

本案发生在2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》之前，当时的罪名为“欺诈发行股票、债券罪”，目前已调整为“欺诈发行证券罪”，涵括欺诈发行股票、债券和其他证券的情形公开发行证券。就欺诈发行证券而言，中小企业发行私募债券属于欺诈发行债券罪的规制对象。欺诈发行证券罪的犯罪主体为特殊主体，特指发行公司、企业债券的自然人和单位；所侵犯的客体是国家对债券发行市场的管理制度以及投资者的合法权益；主观方面必须是出于故意；客观方面表现为在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，以欺骗手段骗取发行，数额巨大、后果严重或者其他严重情节的行为。应当依据结果数额作为欺诈发行债券罪的发行数额进行定罪量刑，结果数额是行为人实际募集的数额，除案发前归还以外，往往也是投资人实际遭受损失的数额。

本文转载自“金融证券合规与涉刑诉讼”，如侵删公开发行证券。